导语

一起涉案金额不大的案件里，当事人在接受讯问时反复强调「我退钱、我认错」，以为态度好就能了结，但对行为本身是否达到应受刑罚处罚的程度，办案人员与辩护律师的看法并不相同。这类分歧的落点，往往正是刑法第十三条的但书。

本篇回答的问题是：但书的两项条件在实务中如何逐项判断，它与「不符合构成要件」这条出罪路径有什么区别，以及应当先争哪一条。

规则出处与规范指向

《中华人民共和国刑法》第十三条（犯罪概念与但书）：刑法第十三条规定了犯罪的基本概念：危害社会、依照法律应当受刑罚处罚的行为是犯罪。同时以「但书」作出反向限定——情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。该条既是罪与非罪界分的基础依据，也是轻罪案件中选择无罪辩护方向时最常被援引的规范依据。

一、但书的两个并列条件

「情节显著轻微」回答的是行为本身的性质与程度，「危害不大」回答的是行为对法益的实际影响，两者必须同时具备，缺一即不能适用但书。只讲情节轻微而回避危害后果，说理是不完整的。

在具体判断中，情节通常从手段、次数、对象、主观恶性等维度考察，危害则从实际结果、危险程度、是否已经挽回等维度考察。这是一条双向的评价路径。

二、与「不构成要件」的区别

但书出罪的逻辑与「不符合构成要件」不同。前者是在行为已经符合某个罪名外观之后，再从整体上作实质评价而排除犯罪性；后者是自始就不该当构成要件。

这条区别不是学术趣味，而是直接决定论证的落点。若证据本身不能证明构成要件，就应先争构成要件，把但书作为退守的第二层理由。

三、适用范围并不限于轻罪

但书的适用不以法定刑轻重为限，关键在于个案中的情节与危害是否达到显著轻微、危害不大的程度，而不在于该罪名本身是重罪还是轻罪。

实务中但书的适用通常需要综合全案证据与情节，举证与说理的负担都不轻，因此它更适合作为实质辩护的核心命题而非附带的套话。

操作清单

第一，把「情节」与「危害」拆成两个待证命题，分别列出支撑材料，不要用一段话笼统陈述。

第二，先检查构成要件是否齐备，构成要件存疑的应优先在此处着力，不要把但书放在最前面。

第三，在书面意见中明确指出所引规范为刑法第十三条，并说明两项条件均已具备。

第四，注意保留对量刑的备用主张，避免因出罪主张未获采纳而丧失全部表达机会。